Stellungnahme von Prof. Dr. Ulrich Sieber für den Angeklagten Felix Somm

 
 

P R O F.   D R.   U L R I C H  S I E B E R

Ordinarius für Strafrecht, Strafprozeßrecht, Informationsrecht und Rechtsinformatik an der
U N I V E R S I T Ä T    W Ü R Z B U R G

Entgegnung auf die Anklage der Staatsanwaltschaft

in dem Strafverfahren vor dem AG München Az. ...
am 12. Mai 1998 in München -

 
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Im Internet herausgegeben von Patrick Mayer - Informationen zu Artikel 5 Grundgesetz

I. Persönliche Vorbemerkung: Zum Grund dieser Stellungnahme

Herr Felix Somm hat mich gebeten, seine Einlassung zur Anklage vor dem Amtsgericht München vorzutragen. Wenn ich dieser Bitte nachkomme, so ist dies für mich ein ungewöhnlicher Vorgang, der kurz begründet werden soll.

Bei der Verbreitung strafbarer Inhalte im Internet stehe ich normalerweise nicht auf der Seite der Verteidigung. Kinderpornographie verabscheue ich ebenso wie wohl alle hier Anwesenden. Computermißbrauch bekämpfe ich in Deutschland und Europa seit über 20 Jahren: bereits 1984 als Sachverständiger für den Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages bei der Entwicklung des heutigen Computerstrafrechts; dann über viele Jahre als Experte zur Bekämpfung von Computerdelikten für die OECD, den Europarat, die Europäischen Kommission, die G7-Staaten und die Vereinten Nationen; zur Zeit als Gutachter über eine verbesserte Verfolgung von Kinderpornographie in internationalen Datennetzen für das Bundesjustiz- und das Bundesforschungsministerium sowie als persönlicher Sonderberater eines EG-Kommissars. Sie finden mich häufig in der Kooperation mit dem Bundeskriminalamt, auch als Nebenkläger und Vertreter des Opfers, aber bisher nie als Verteidiger im Bereich des Computermißbrauchs.

Wenn ich heute gleichwohl hier am Tisch der Verteidigung den Anspruch von Herrn Somm auf rechtliches Gehör vertrete, so hat dies besondere Gründe, die nicht nur für die Beurteilung dieses Falles durch mich maßgeblich sind, sondern auch durch das Gericht und die Staatsanwaltschaft.

Die heute verhandelten Vorwürfe gegen Herrn Somm führten während des Ermittlungsverfahrens zu einer vernichtenden Presse im Ausland, vor allem auch gegenüber dem "Weltpolizisten" Deutschland, der bayerischen Justiz und dem Technologiestandort Bayern. Amerikanische Fachleute fragten mich hämisch: "Haben die Deutschen eine neue Filtermaschine für Pornographie erfunden, von der wir in Amerika noch nichts wissen?" Vor dem Goethe-Institut in San Francisco wurde deutsches Bier ausgegossen, um gegen die bayerische Justiz zu protestieren. Namhafteste US-Firmen wandten sich in der "Global Internet Liberty Campaign" gegen dieses Verfahren in einem besorgten Brief an Bundeskanzler Kohl. Dies sind allerdings die falschen Reaktionen und Adressaten. Nicht die Politik, sondern ein unabhängiges Gericht muß hier entscheiden.

Sie, hohes Gericht, tragen deswegen in diesem Verfahren ebenso wie der Vertreter der Staatsanwaltschaft eine große Verantwortung: für den Angeklagten, für die Weiterentwicklung des deutschen Computerstrafrechts, für wirksame Lösungen bei der Bekämpfung der Kinderpornographie und für die Entwicklung des Internet, das die zukünftige globale Informationsgesellschaft prägen wird. Dieser Verantwortung möchte ich mich ebenfalls stellen: Deswegen bin ich heute hier. Und am Tisch der Verteidigung sitze ich, weil sich die hier verlesene Anklage gegen die falsche Person richtet und auf Mißverständnissen beruht:

Die Verteidigung will diese Mißverständnisse der Anklageschrift richtig stellen. Sie sucht das Verständnis des Gerichts und der Staatsanwaltschaft, weil das Verständnis dieses Falles und der technischen Zusammenhänge zum Freispruch des Angeklagten führen muß. Die folgende Einlassung für Herrn Somm legt dazu die maßgeblichen Gesichtspunkte dar. Da der Fall neuartige technische und rechtliche Fragen aufwirft, muß sie dazu etwas weiter ausholen als in anderen Fällen, wenn sie den Anspruch von Herrn Somm auf rechtliches Gehör zur Anklage gerecht werden soll.
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II. Erklärung für den Angeklagten: Der maßgebliche Sachverhalt und seine rechtliche Beurteilung

Für das Verständnis des vorliegenden Falles ist entscheidend, daß im Internet drei Funktionen klar voneinander unterschieden werden und der Aufgabenbereich von Herrn Somm diesen Funktionen richtig zugeordnet wird: Damit ein Nutzer - im vorliegenden Fall war dies die bayerische Kriminalpolizei - Kinderpornographie abrufen kann, braucht man in einem offenen Computernetz mindestens drei Funktionsträger: den Content-Provider, den Access-Provider und den Service-Provider:
  Die Unterscheidung dieser drei Funktionen der Content-, Access- und Service-Providers sowie ihrer rechtlichen Verantwortlichkeit ist der Schlüssel zum Verständnis des vorliegenden Falles. Diese drei Funktionen sind deswegen hier in bezug zur Tätigkeit von Herrn Somm zu setzen.

1. Die Content-Provider der angeklagten Inhalte

Zunächst zu den Content-Providern der in der Anklage genannten Inhalte: Die Content-Provider oder Inhaltsanbieter, die Informationen produzierten oder in Computernetzen zur Verfügung stellten, waren - bei dem Anklagepunkt II.1 - die Urheber der pornographischen Daten in den Newsgroups bzw. - in den Anklagepunkten II.2 und 3 - die Urheber der indizierten Spiele. Diese Personen sind die eigentlichen Täter. Sie müssen innerhalb des Geltungsbereichs der deutschen Strafgerichtsbarkeit und des Geltungsbereichs der Entscheidungen der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften mit Nachdruck verfolgt werden. Für sie gilt: Was offline strafbar ist, muß auch online strafbar sein und verfolgt werden. Die seit Mitte letzten Jahres geltende Bestimmung von § 5 Abs. 1 Teledienstegesetz formuliert dies zutreffend. Zitat: "Diensteanbieter sind für eigene Inhalte, die sie zur Nutzung bereit halten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich."

Herr Somm war unbestritten kein derartiger Inhaltsanbieter. Er verabscheut kinderpornographische Inhalte ebenso wie Sie auch - um diese Klarstellung bittet er ausdrücklich. Er hat während seiner Zeit als Geschäftsführer der deutschen CompuServe GmbH alles ihm Mögliche getan, um die Anbieter kinderpornographischer Inhalte zu verfolgen, zu identifizieren und vor Gericht zu bringen. Die Akte des vorliegenden Falles bestätigt dies, vor allem weil sie viele Randermittlungen enthält: Sie zeigt zahlreiche Vorgänge, in denen die von Herrn Somm geführte deutsche CompuServe GmbH die Polizei bei der Ermittlung von Urhebern strafbarer Inhalte unterstützte. Herr Somm hat diese Unterstützung bei Anfragen der Polizei stets engagiert erteilt und nicht - was sein Recht gewesen wäre - auf richterlichen Anordnungen bestanden oder sich auf die Straffreiheit des Access-Providers im Hinblick auf diese Inhalte berufen.[1] Mit diesen Inhaltsanbietern hatte Herr Somm - von ihrer Bekämpfung und Verfolgung abgesehen - daher nichts zu tun! Er befand sich eindeutig auf der Seite der Strafverfolgung, die er durch seine Kooperation oft erst ermöglichte.[2]

2. Der Access-Provider deutsche CompuServe GmbH

a) Technische Grundlagen und Aufgaben von Herrn Somm

Herr Somm und die deutsche CompuServe GmbH standen nicht nur in der Sache auf der Seite der Strafverfolgung: Auch funktionell waren sie weit von den Urhebern der Kinderpornographie entfernt. Als Access-Provider vermittelte die deutsche CompuServe GmbH den deutschen Nutzern einen Zugang zu internationalen Computernetzen, der sowohl Daten aus dem internationalen (proprietären) Angebot der amerikanischen CompuServe Inc. umfaßte, als auch einen Zugang zum Internet. Diese - vom Angeklagten in bestimmten Umfang verantwortete - Funktion des Access-Providers ist dadurch gekennzeichnet, daß der Access-Provider Daten nicht speichert, sondern nur die erforderliche Kommunikationsstruktur für den Datenabruf schafft, ohne aber dabei auf die Inhalte Einfluß zu nehmen. Beim Access-Provider werden die Daten dabei - in der Form von simplen Nullen und Einsen - nur in Sekundenbruchteilen durchgeleitet.

b) Straflosigkeit von Herrn Somm aufgrund von § 5 Abs. 3 TDG

Diese - von Herrn Somm ausgeübte Funktion der Zugangsvermittlung - ist nach der klaren Regelung von § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes bzw. § 5 Abs. 3 des Mediendienstestaatsvertrags eindeutig straflos. Zitat des Gesetzestextes: "Diensteanbieter sind für fremde Inhalte, zu denen sie lediglich den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich." Genau diese Bestimmung gilt - nach § 2 Abs. 3 StGB auch rückwirkend - für die deutsche CompuServe GmbH und Herrn Felix Somm.[3] Mit dieser Feststellung könnte das vorliegende Verfahren beendet werden. Da diese gesetzliche Regelung in dem vorliegenden Verfahren bisher noch nicht verstanden oder akzeptiert wurde, muß allerdings noch auf die Gründe eingegangen werden, die hinter § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes stehen und die im übrigen - auch ohne die gesetzliche Spezialregelung - zur Straflosigkeit von Herrn Somm führen würden.[4]

c) Die Begründung des § 5 Abs. 3 TDG

Hinter der eindeutigen gesetzlichen Regelung von § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes stehen im wesentlichen drei Gründe:

Straflosigkeit von sozial nützlichem Verhalten

Der erste Grund für die Straflosigkeit der bloßen Zugangsvermittlung - und damit auch für Herrn Somm - ist rechtlicher Art. Er beruht darauf, daß wir sozial nützliches Verhalten nicht bestrafen, auch wenn es von dritten Personen zur Begehung von Straftaten ausgenutzt wird: Über 99% der Inhalte des Internet sind - ebenso wie die Daten der propietären Foren der amerikanischen CompuServe Inc. - nicht nur rechtmäßig, sondern meist auch nützlich. Wertvolle Informationen, die früher unerreichbar schienen, sind heute mit Hilfe von Computernetzen oft nur einen "Mausklick" entfernt! Aus diesem Grunde ist die Rolle eines Zugangsvermittlers zu diesen Inhalten, grundsätzlich sozial wünschenswert. Sie wird in Deutschland auch durch staatliche Zuschüsse gefördert - in Bayern beispielsweise in Form des Bürgernetzes.

Ein strafbares Tun ist diese Zugangsvermittlung des Access-Providers zu fremden Daten deswegen nicht, auch dann nicht, wenn der Access-Provider im Einzelfall von dritten Personen zum Transport rechtswidriger Daten mißbraucht wird. Die deutsche Justiz verfolgt auch nicht den bayerischen Ministerpräsidenten, weil er der Bevölkerung mit dem Bayerischen Bürgernetz Zugang zum Internet gewährt. Dasselbe gilt für den Vorstandsvorsitzenden der Deutschen Telekom, wenn über dessen Telefonleitungen einmal Verbrechen verabredet oder Sex-Dienste angeboten werden. Sie verurteilt ebensowenig den Vorstandsvorsitzenden der Deutschen Lufthansa, weil deren Bangkok-Flüge auch von Sex-Touristen benutzt werden. Auch der Vorstandsvorsitzende von Mercedes Benz wird nicht etwa deshalb bestraft, weil seine Autos gelegentlich als Tatmittel zum Abtransport von Diebesgut mißbraucht werden. Derartige Mißbräuche werden dem Verantwortlichen einer sozial nützlichen Infrastruktur grundsätzlich nicht mehr zugerechnet.[5]

Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit von Zugangskontrollen bei Access-Providern

Der zweite Grund für die von § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes garantierte Straflosigkeit des bloßen Access-Providing von Herrn Somm ist technischer Natur: Er liegt darin, daß das Recht nicht etwas fordern kann, was technisch unmöglich, unzumutbar oder unsinnig ist. Die in der Anklageschrift geforderten Filtermaßnahmen sind dies jedoch, nicht nur für Herrn Somm im konkreten Fall, sondern ganz allgemein: Die fehlende Kontrollmöglichkeit der Zugangsvermittlung beruht nicht nur wie im vorliegenden Fall auf dem konkreten X.25-Netz, das nur aus einfachen Telefonvermittlungsrechnern bestand und z.B. nicht die unmittelbare Anbindung an das Internet mit SLIP- oder PPP-Protokollen bot. Anschaulich formuliert bedeutet dieser technische Sachverhalt: Die Forderung einer Inhaltskontrolle in einem X.25-Netz ist mit der Forderung an eine taubstumme Telefonistin zu vergleichen, sie möge den weltweiten Telefonverkehr in über 150 verschiedenen Sprachen überwachen.[6]

Vielmehr ist es ganz allgemein technisch nicht möglich, die im Internet übertragenen riesigen Datenmengen beim Access-Provider (insbesondere in Echtzeit) zu kontrollieren: Im Internet laufen heute über die gleichen Netzknoten nicht nur News, sondern - in zahlreichen, oft unbekannten und verschlüsselten Formaten - private Post, Geschäftskorrespondenz, Kreditkarteninformationen usw. Schon der gesunde Menschenverstand müßte die Unmöglichkeit verdeutlichen, all diese Dateninhalte - in Echtzeit (!) - lesbar zu machen, zu kontrollieren und strafbare Inhalte auszufiltern. Soll der Zugriff eines deutschen Nutzers z.B. auf amerikanische Informationsangebote denn erst erfolgen, nachdem die abgerufenen Daten - sofern überhaupt technisch realisierbar - von einem Kontrolleur geprüft worden sind? Sollen auch die ca. 300 unabhängigen Access-Provider in Deutschland blockiert werden, welche die gleichen Zugangsmöglichkeiten vermitteln? Wie will man die Tausende offener Telefonleitungen kontrollieren, die Verbindungen zu ausländischen Access- und Service-Providern ermöglichen?[7] Solche Kontrollen sind unmöglich! Dies gilt auch für den Bereich der Newsgroups, da deutsche Nutzer bei einer Sperrung von Newsgroups auf deutschen Servern problemlos - z.B. über den WWW-Dienst - in Echtzeit auf zahlreiche ausländische (z.B. englische oder amerikanische) Newsserver zugreifen können, wenn der WWW-Zugriff und andere Dienste nicht ebenfalls kontrolliert werden, was einfach nicht möglich ist. Das Kontrollkonzept der Anklageschrift ist deswegen mit dem Versuch gleichzusetzen, den Ozean mit der Hand ausschöpfen zu wollen. Ist dem Verfasser dieser Anklageschrift überhaupt bewußt gewesen, mit welcher Hybris er hier ein gigantisches technisches Kontrollkonzept vorgeschlagen hat?

Freier Datenverkehr ohne Totalüberwachung

Es geht aber nicht nur um ein technisch unmögliches Kontrollkonzept: Zu dem technischen Gesichtspunkt kommt drittens ein rechtspolitischer Grund: Eine entsprechende Kontrolle des internationalen Datenverkehrs wäre aus gesellschaftlichen Gründen gar nicht wünschenswert: Weil die gleichen Netzknoten nicht nur News übermitteln, sondern z.B. auch private Post, Geschäftskorrespondenz oder Kreditkarteninformation, würde eine effektive Kontrolle der übermittelten News eine Gesamtkontrolle all dieser Daten erfordern. Es ist einfach falsch, wenn die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme darauf hinweist, man bräuchte nur die strafbaren Inhalte zu kontrollieren. Weil man den Datenpaketen im Internet ihren Inhalt nicht ansieht, müßte vielmehr der gesamte Datenverkehr über die Netzknoten überprüft werden. Dies bedeutete eine Totalüberwachung der Bürger und der Wirtschaft, die in der Volksrepublik China zwar erfolglos versucht wird, für eine Demokratie jedoch unvorstellbar ist und gegen international verbürgte Menschenrechte verstoßen würde.[8] Es stellt sich deswegen erneut die Frage: Ist sich der Verfasser der Anklageschrift bewußt gewesen, welch totalitäres Konzept einer Totalüberwachung seine Forderung bedeutet?

Den geschäftsmäßigen Erbringern von Tekekommunikationsdiensten ist es gemäß § 85 des Telekommunikationsgesetz aus guten Gründen untersagt, "sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt ... der Telekommunikation zu verschaffen." und dienstliches Wissen für andere Zwecke zu verwenden oder weiterzugeben.[9] Ist sich der Verfasser der Anklageschrift bewußt gewesen, daß sein Kontrollkonzept - konsequent durchgeführt - auch gegen den Schutz des Fernmeldegeheimnisses und elementare Grundsätze des Datenschutzes verstoßen würde, die derartige Kontrollen gerade verhindern wollen?

d) Konsequenzen

Kennt man diese - hinter § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes stehenden - technischen, gesellschaftlichen und rechtlichen Gesichtspunkte, dann wird der zentrale Vorwurf der Anklageschrift (Seite 14) abwegig. Zitat aus der Anklageschrift: "Für den Angeschuldigten wäre es ... zumutbar gewesen, nach Kenntnis der strafrechtlich einschlägigen Bereiche des Datennetzes diese aus dem Datenfluß durch die Installation geeigneter technischer Geräte herauszufiltern. ... So hätte er den Datenfluß aus den USA über eine elektronische Datenverarbeitungsanlage in Deutschland lenken können, die den Zugriff auf bestimmte Dateibereiche verhindert (sog. Firewall-Rechner)." Diese Ausführungen widersprechen nicht nur § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes. Sie sind - gerade im Bereich eines X.25-Netzes - technisch unhaltbar. Sie beruhen auf einer Ideologie der Totalüberwachung, die wir sonst nur in totalitären Staaten finden und die wir - auch mit dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses und dem Datenschutz - in Deutschland verhindern wollen.

Der Gesetzgeber war jedenfalls klug beraten, als er aufgrund der dargestellten Gründe in § 5 Abs. 3 Teledienstegesetz klarstellte, daß Diensteanbieter - wie die deutsche CompuServe GmbH - für die bloße Zugangsvermittlung nicht verantwortlich sind. Da ich bei der Entwicklung von § 5 des Teledienstegesetzes sowohl das Bundesforschungsministeriums als auch den zuständigen Parlamentsausschuß beraten habe, kann ich Ihnen dazu versichern, daß die Straflosigkeit der Zugangsvermittlung in § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes auch den Zweck haben sollte, im konkreten Fall einen Sachverständigenstreit darüber zu vermeiden, ob Kontrollen bei der Zugangsvermittlung vielleicht im Einzelfall noch möglich gewesen wären: Der Gesetzgeber wollte beim Zugangsvermittler keine derartigen Kontrollen und wollte auch keine Diskussion über die Zumutbarkeit einzelner Kontrollmaßnahmen. Der Gesetzgeber wollte - ohne wenn und aber - einen freien unkontrollierten Datenverkehr! Und er hat dies auch eindeutig im Gesetz geregelt: "Diensteanbieter sind für fremde Inhalte, zu denen sie lediglich den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich."

Die - damit wohl begründete - Normierung von § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes bedeutet für das vorliegende Verfahren: Sobald feststeht, daß die deutsche CompuServe GmbH strafbare Dateninhalte nicht speicherte, sondern mittels eines X.25-Netzes nur einen Zugang zu amerikanischen Servern vermittelte, muß Herr Somm von der vorliegenden Anklage freigesprochen werden. Weiterer Beweiserhebungen bräuchte es nicht.

3. Der Service-Provider CompuServe Inc. in den USA

a) Technische Grundlagen und rechtliche Anknüpfung

Das Gericht hat die Anklage allerdings mit einem zusätzlichen rechtlichen Hinweis auf eine Mittäterschaft von Herrn Somm zugelassen. Es sieht deswegen möglicherweise noch eine weitere klärungsbedürftige Frage, nachdem ich in meinem Rechtsgutachten vom 7. Juli 1997 das von der Anklageschrift geforderte "Filterkonzept" ad absurdum führte. Diesem Hinweis des Gerichts auf eine mögliche Mittäterschaft dürfte folgendes zugrundeliegen:

Neben der Funktion des Content-Providers (d.h. des Urhebers) und des Access-Providers (d.h. des Zugangsvermittlers) steht im Internet noch der Service-Provider, der die - für ihn fremden - Daten des Content-Providers auf seinen Servern speichert. Dieser Service-Provider war im vorliegenden Verfahren nach den Feststellungen der Ermittlungsbeamten die amerikanische CompuServe Inc., die Muttergesellschaft der deutschen CompuServe GmbH. Für das Gericht stellt sich deswegen wohl noch die - über die Anklage hinausgehende - Frage, inwieweit Herr Somm eventuell für mögliche Verstöße der Mitarbeiter der amerikanischen CompuServe Inc. verantwortlich ist. D.h.: Inwieweit haftet der Geschäftsführer einer untergeordneten Tochtergesellschaft in Deutschland für Verstöße, die möglicherweise in seiner Muttergesellschaft in den USA erfolgten?

Ansatzpunkt für die hierfür erforderliche Prüfung von möglichen Straftaten in der Muttergesellschaft CompuServe Inc. ist dabei die Tatsache, daß der Service-Provider - anders als der Access-Provider - Daten nicht nur durchleitet, sondern längerfristig speichert und sie deswegen löschen kann, wenn er sie konkret kennt. Derartige Löschungen bei konkreter Kenntnis des Speicherortes rechtswidriger Inhalte (z.B. der jeweiligen News und der Newsgroup) sind für den Service-Provider - anders als für den Access-Provider - technisch meist kein Problem.

Pro-aktive Kontrollen zur verläßlichen Ermittlung dieser Inhalte sind allerdings auch für den Service-Provider aufgrund der Massenhaftigkeit und der raschen Änderung der Daten im Ergebnis kaum möglich: Ein effektiver Newsserver enthält heute bis zu 45.000 Newsgroups mit mehreren Millionen von Einzelnachrichten. Bei größeren deutschen Service-Providern werden pro Tag News übermittelt, die dem Inhalt von täglich 20.000 Strafverfahrensakten entsprechen. Die in den Newsgroups gespeicherten Inhalte ändern sich laufend. Eine heute überprüfte und als rechtmäßig beurteilte Newsgroup kann bereits wenige Stunden nach der Überprüfung rechtswidrige Inhalte enthalten. Gesperrte Newsgroups werden - z.B. durch Ergänzung eines Buchstabens - geringfügig umbenannt oder gar getarnt und deren Inhalte sind somit wieder verfügbar. Sperrungen von Newsgroups haben im übrigen auch deswegen nur eine begrenzte Wirksamkeit, weil der Nutzer für einen Zugriff auf die gesperrte Newsgroup innerhalb seiner Newsreader-Software nur einen anderen frei zugänglichen Newsserver eintragen muß, der sämtliche Newsgroups zum Abruf bereitstellt.

§ 5 Abs. 2 des Teledienstegesetzes bestimmt deswegen, daß Service-Provider für die von ihnen gespeicherten fremden Daten nur bedingt und begrenzt verantwortlich sind. Zitat des Gesetzes: "Anbieter sind für fremde Inhalte, die sie zur Nutzung bereithalten, nur verantwortlich, wenn sie von diesen Inhalte Kenntnis haben und es ihnen technisch möglich und zumutbar ist, deren Nutzung zu verhindern." Nach der ganz herrschenden Ansicht bedeutet "Kenntnis" aufgrund der eindeutigen Formulierung im Gesetz sicheres Wissen in der Form des dolus directus unter Ausschluß des dolus eventualis. Die Kenntnis der rechtswidrigen Inhalte muß dabei so konkret sein, daß sie eine Datenlöschung unschwer ermöglicht.[10] Diese Begrenzung der Verantwortlichkeit von Service-Providern wird dabei verständlich, wenn man die - vom Gesetzgeber berücksichtigte - Massenhaftigkeit des Datenaufkommens und die relative Unwirksamkeit von - selbst aufwendigen - Sperrmaßnahmen kennt.[11]

b) Fehlende strafrechtliche Verantwortlichkeit von Herrn Somm

Da § 5 Abs. 2 des Teledienstegesetzes eine begrenzte Verantwortlichkeit des speichernden Service-Providers vorsieht, spricht das Gericht im Eröffnungsbeschluß zutreffend noch die folgende Frage an, die über das "chinesische Filterkonzept" der Anklage hinausgeht: Wurde möglicherweise durch einen Mitarbeiter der amerikanischen CompuServe Inc. eine Straftat nach deutschem Recht begangen, und ist es möglich, daß Herr Somm Gehilfe oder Mittäter dieser Straftat ist? Diese Frage ist zwar im Ansatz berechtigt. Sie ist jedoch im vorliegenden Fall - aus mindestens vier unabhängig voneinander bestehenden Gründen - zu verneinen:

Verbot der Umgehung von § 5 Abs. 3 TDG

Der erste Grund gegen eine Beihilfe oder Mittäterschaft von Herrn Somm zu Straftaten von Mitarbeitern der amerikanischen CompuServe Inc. liegt in § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes, der den Access-Provider straflos stellt: Mit der Tätigkeit eines jeden Access-Providers ist es untrennbar verbunden, daß er auch die Infrastruktur schafft, die im Einzelfall Straftaten von Service- und Content-Providern ermöglicht. Wenn § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes gleichwohl den Access-Provider grundsätzlich Straflosigkeit garantiert, so gilt dies auch für die mit jedem Access-Providing notwendig verbundene Unterstützung von möglichen Straftaten des Service- und Content-Providers.[12] Es wäre eine Umgehung der gesetzlich garantierten Straflosigkeit des Access-Providers, wenn seine Strafbarkeit - quasi durch eine Hintertür - mit einer Beihilfe- oder Mittäterkonstruktion im Hinblick auf Handlungen des Service- und Content-Providers begründet werden könnte. Die Garantie der straffreien Zugangsvermittlung in § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes ist hier die speziellere Norm, die nach ihrem klaren Wortlaut Straflosigkeit garantiert.[13]

Der Gesetzgeber hat auch die Grenzen dieses Vorrangs von § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes für eine Beihilfe- oder Mittäterlösung gesehen: Er hat dazu die extreme Fallkonstellation genannt, daß - wörtliches Zitat - "ein bekannter in Deutschland wohnender Extremist als Zugangsprovider in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken mit Extremisten im Ausland ausschließlich den Zugang zu deren extremistischen Inhalten anbietet, deren Verbreitung in Deutschland möglicherweise strafbar ist."[14] Mit diesem Fallbeispiel haben die Firmen CompuServe GmbH und CompuServe Inc. nichts zu tun. Sie gingen nicht über das sozial übliche Access-Providing hinaus und schafften kein erhöhtes Strafbarkeitsrisiko. Im Gegenteil: Sie vermittelten grundsätzlich rechtmäßige Inhalte und gehörten zu den Vorreitern einer Bekämpfung strafbarer Inhalte in Computernetzen.

Fehlende Beihilfe- oder Täterhandlung von Herrn Somm

Der zweite - nicht nur rechtlich, sondern vor allem auch moralisch entscheidende - Grund gegen eine Strafbarkeit von Herrn Somm als Gehilfe oder Mittäter von Mitarbeitern der amerikanischen CompuServe Inc. liegt in folgendem: Sowohl eine Verurteilung wegen Beihilfe als auch wegen Mittäterschaft würde voraussetzen, daß Herr Somm Straftaten im Bereich der CompuServe Inc. objektiv unterstützte. Dies war nicht der Fall: Auch bei mehrfachem Lesen der Anklageschrift findet sich kein einziger Satz, der konkrete Handlungen von Herrn Somm nennt, die nicht sozial nützlich (und durch § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes ausdrücklich erlaubt!) waren, sondern die Verbreitung von Pornographie förderten. Im Gegenteil: Herr Somm bekämpfte strafbare Inhalte vehement. Er bat mich, dazu insbesondere die folgenden Tatsachen vorzutragen, die auch in meinem Rechtsgutachten dargelegt sind:[15] Eine zusammenfassende Betrachtung ergibt damit, daß Herr Somm für die deutschen Internet-Benutzer das Risiko einer Verbreitung pornographischer Inhalte nicht erhöht, sondern durch zahlreiche Aktionen entscheidend vermindert hat. Herr Somm hat sich mit seinem Verhalten nicht nur sozial nützlich verhalten, sondern - vor allem im Vergleich mit sonstigen Access-Providern - Straftaten sogar in besonderer Weise erschwert.

Eine Unterstützung möglicher Straftaten in den USA durch positives Tun kann Herrn Somm damit (ganz abgesehen von § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes) nicht vorgeworfen werden. Ein "Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit" - wie dies für die Abgrenzung von Tun oder Unterlassen gefordert wird - liegt in seinem Tun ganz sicher nicht.

Als möglicher Vorwurf bliebe damit wieder allein eine Unterstützung möglicher fremder Straftaten durch das Unterlassen von Kontrollmaßnahmen. Dieser Vorwurf scheitert jedoch - wie erwähnt - nicht nur an technischen, sondern auch an rechtlichen Gründen: Weder das alte noch das neue Recht kennt eine derartige Pflicht der deutschen CompuServe GmbH, die Herr Somm gemäß § 14 StGB hätte erfüllen müssen.[17]

Damit bleibt nichts, was hier angeklagt werden könnte. Denn auch eine Verurteilung wegen Beihilfe oder Mittäterschaft entbindet nicht davon, ein vorwerfbares (und nicht nur sozial nützliches) positives Tun oder aber - im Falle des Unterlassens - eine Garantenpflicht von Herrn Somm festzustellen.

Fehlende Vorsatztat im Bereich der amerikanischen CompuServe Inc.

Beihilfe oder Mittäterschaft des Angeklagten zu Straftaten der Angestellten der amerikanischen CompuServe Inc. scheitern darüber hinaus an einem dritten Grund. Sowohl die Beihilfe als auch die Mittäterschaft würden eine vorsätzlich begangene Tat eines Angestellten der amerikanischen CompuServe Inc. voraussetzen, die dem Angeklagten zugerechnet werden kann. Aufgrund des - für Service-Provider geltenden - § 5 Abs. 2 des Teledienstegesetzes wäre dabei der Eventualvorsatz eines amerikanischen Mitarbeiters nicht ausreichend, sondern Kenntnis (dolus directus[18]) im Sinne von § 5 Abs. 2 des Teledienstegesetzes erforderlich. Diese Kenntnis muß sich auf den konkreten rechtswidrigen Inhalt beziehen, wobei sich unter anderem die Frage stellt, ob alleine die Kenntnis des Namens einer Newsgroup ausreichend im Sinne des § 5 Abs. 2 des Teledienstegesetzes ist, da Newsgroups unter Umständen hunderte von einzelnen Artikeln beinhalten. Diese Frage kann hier allerdings offen bleiben, da eine vorsätzliche Tat von Angestellten der amerikanischen CompuServe Inc. mit Kenntnis der rechtswidrigen Inhalte weder objektiv noch subjektiv ersichtlich ist: Auf das Erfordernis einer vorsätzlichen Straftatbegehung innerhalb der amerikanischen CompuServe Inc. könnte man bei einer "Zurechnung" fremder Straftaten nur dann verzichten, wenn Herr Somm amerikanische Straftäter in der Form der "mittelbaren Täterschaft" wie willenlose Werkzeuge beherrscht und gesteuert hätte. Dies scheidet hier jedoch eindeutig aus: Im vorliegenden Fall hat vielleicht die Muttergesellschaft CompuServe Inc. ihre deutsche Tochtergesellschaft CompuServe GmbH gesteuert; der Geschäftsführer der Tochterfirma CompuServe GmbH beherrschte jedoch sicher nicht die Muttergesellschaft! Eine vom Gericht im Eröffnungsbeschluß möglicherweise erwogene mittelbare Täterschaft von Herrn Somm scheidet deswegen aufgrund der gleichen Wertungsgesichtspunkte aus wie die von der Staatsanwaltschaft nachträglich zur Rechtfertigung ihrer Anklage konstruierte Unternehmenseinheit von Mutter- und Tochtergesellschaft.[20] Beide Konstruktionen würden gegen elementare Grundlagen des Wirtschaftsrechts und der Unternehmenspraxis verstoßen: Denn die Muttergesellschaft kann die Tochtergesellschaft beherrschen, aber nicht umgekehrt!

Damit ist festzustellen: Es fehlt auch an einer vorsätzlichen Straftat innerhalb der amerikanischen CompuServe Inc., die Herr Somm im Wege der Beihilfe oder der Mittäterschaft zugerechnet werden könnte.[21]

Fehlender Vorsatz von Herrn Somm

Die Konstruktion einer Beihilfe oder Mittäterschaft des Angeklagten zu Straftaten im Bereich der amerikanischen CompuServe Inc. scheitert aber nicht nur an der gesetzlichen Regelung von § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes, an der fehlenden Unterstützungshandlung des Angeklagten und an der fehlenden Vorsatztat von Angestellten der amerikanischen CompuServe Inc., sondern viertens auch am fehlenden Vorsatz des Angeklagten bezüglich der Unterstützung einer entsprechenden Straftat in den USA: Der Angeklagte ging davon aus, daß die amerikanische CompuServe Inc. die ihr gemeldeten strafbaren Inhalte sperrte und sorgfältig prüfte. Er wußte, daß die amerikanische CompuServe Inc. mit der Überprüfung von Inhalten die angesehene amerikanische Firma Microsystems beauftragt hatte, welche an der Entwicklung der führenden Zugangskontroll-Architektur PICS beteiligt war. Mit dem Newsreader-Programm der CompuServe-Zugangssoftware konnte er selbst - anders als die bayerischen Polizeibeamten mit anderen News-Readern - Bilder in den Newsgroups überhaupt nicht prüfen.

Begrenzte Reichweite des deutschen Verwaltungsrechts und des deutschen Strafrechts

Angesichts dieser klaren Rechtslage soll hier auf die Diskussion von weiteren Problemen verzichtet werden, die sich bei einer Beihilfe- oder Mittäterschaftskonstruktion vor allem im Hinblick auf die Anklagevorwürfe II.2 und 3 stellen würden. Ich deute deswegen nur noch kurz an:[22]
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III. Zusammenfassung und Beweisanregungen

1. Zusammenfassung

Damit ist zusammenfassend in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht festzustellen: Auch eine für die amerikanische CompuServe Inc. möglicherweise geltende Handlungspflicht nach § 5 Abs. 2 des Teledienstegesetzes hat der Angeklagte nicht verletzt, da derartige Pflichten gemäß § 14 StGB nur für die Mitarbeiter der amerikanischen CompuServe Inc. galten. Der Angeklagte hatte auch keine rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten auf die Handlungen der amerikanischen CompuServe Inc.

Zusammengefaßt: Hier wird die falsche Person verfolgt und für Inhalte haftbar gemacht, für die sie nicht verantwortlich ist!

2. Beweisanregungen

Der Angeklagte Felix Somm und die Verteidigung bitten das Gericht deswegen, im Wege der Beweisaufnahme zunächst festzustellen, daß die in der Anklage bezeichneten Bilder und Texte niemals auf Servern der deutschen CompuServe GmbH gespeichert waren, die als bloßer Zugangsvermittler gemäß § 5 Abs. 3 TDG nicht für fremde Inhalte verantwortlich ist. Wenn dies - z.B. durch das Gutachten des bayerischen Landeskriminalamtes - feststeht, sollte der Angeklagte bereits freigesprochen werden.

Darüber hinaus könnte - über die Anklageschrift hinausgehend - noch Beweis darüber erhoben werden, daß der Angeklagte keine Tätigkeit vornahm, die über das - gemäß § 5 Abs. 3 TDG ausdrücklich für straflos erklärte - Access-Providing hinausging. Bisher ist keine derartige Handlung ersichtlich. Die in der Akte enthaltenen (und dort mehrfach abgelegten) Bilder sind keinerlei Beweis für ein entsprechendes Verhalten des Angeklagten. Sie wurden von den bayerischen Polizeibeamten in über einjähriger Sammeltätigkeit aus den USA nach Deutschland abgerufen, wozu sogar das Newsreader-Programm der amerikanischen CompuServe Inc. ausgetauscht werden mußte. Entsprechende Bilder sind in gleicher Weise über andere Access-Provider beschaffbar, die von den Betreibern der Newsserver völlig unabhängig sind.

3. Bedeutung des Verfahrens

Der amerikanische Supreme-Court stellte in seiner viel beachteten Entscheidung des Jahres 1997 zur Verfassungswidrigkeit des amerikanischen "Communication Decency Acts" fest, daß das Interesse an einem freien Meinungsaustausch in einer demokratischen Gesellschaft bei weitem die theoretischen Vorteile einer möglichen Zensur des Internet übersteigt. Aus diesem Grunde wurde die erstinstanzliche Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit der Strafbestimmung des amerikanischen Communication Decency Acts von 1996 bestätigt. Diese beiden Entscheidungen haben weltweit Beachtung und Zustimmung gefunden.

Für Deutschland wäre ein ähnliches Urteil wünschenswert. Es wäre zu wünschen, daß Deutschland für die Entwicklung des Internet mehr beizutragen hat als die Strafverfolgung von Access-Providern, die für die übermittelten Inhalte nicht verantwortlich sind. Das vorliegende Strafverfahren bietet dazu die Möglichkeit.

 

München, den 12. Mai 1998

 

(Prof. Dr. Ulrich Sieber)


Anlagen

1. Skizze zum technischen Zusammenwirken von Nutzer, Access-Provider, Service-Provider und Content-Provider im Internet

2. Gesetzestext und Auszug aus den Gesetzesmaterialien zu § 5 TDG
 
 
Im Internet herausgegeben von Patrick Mayer,
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 Fußnoten:

[1] Sieht man diese Unterstützungsmaßnahmen von Herrn Somm für die Strafverfolgungsbehörden, kennt man darüber hinaus die zahlreichen Initiativen der CompuServe Deutschland GmbH zur Verhinderung pornographischer Inhalte und hört man Herrn Somms Einstellung zur Kinderpornographie, dann erscheint es befremdlich, wenn die Anklageschrift Herrn Somm im Hinblick auf diese Inhalte Gewinnstreben unterstellt.

[2]Die Straffreiheit von Herrn Somm im Hinblick auf eine Unterstützung dieser Urheber scheitert daher nicht nur an der ausdrücklichen Regelung von § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes, die das reine Access- und Network-Providing für straflos erklärt (vgl. dazu näher unten II.3.b "Verbot der Umgehung von § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes"). Es fehlt für diese Urheber - noch sehr viel deutlicher als im Hinblick auf die unten erörterten Mitarbeiter der amerikanischen CompuServe Inc. - vor allem auch an einer - über § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes hinausgehenden - Unterstützungshandlung von Herrn Somm sowie darüber hinaus an einem entsprechenden Vorsatz von Herrn Somm.

[3] Das gleiche Ergebnis der Straflosigkeit des Access-Providing ergab sich auch schon nach altem Recht, weil dem Access-Provider nicht sein sozial-nützliches positives Tun vorzuwerfen ist, sondern allenfalls das Unterlassen von Kontrollmaßnahmen, für deren Vornahme ihn jedoch keine Garantenpflicht trifft. Vgl. dazu näher mein Gutachten für das vorliegende Strafverfahren vom 4. Juli 1997, S. 52 ff., 57 ff.

[4] Vgl. dazu Sieber, JZ 1996, 429 ff., 494 ff. (499 ff.).

[5] Vgl. dazu Sieber, JZ 1996, 429 ff., 494 ff. (499 ff.).

[6] Vgl. dazu mein Gutachten für das vorliegende Strafverfahren vom 4. Juli 1997, S. 100 f.

[7] Vgl. dazu näher Sieber, CR 1997, 581 ff., 653 ff. (658 ff.).

[8] Vgl. dazu Sieber, CR 1997, 581 ff., 653 ff. (658 ff.).

[9]Vgl. dazu näher § 85 Abs. 3 TKG: "Den nach Absatz 2 Verpflichteten ist es untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Sie dürfen Kenntnisse über Tatsachen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, nur für den in Satz 1 genannten Zweck verwenden. Eine Verwendung dieser Kenntnisse für andere Zwecke, insbesondere die Weitergabe an andere, ist nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommmunikationsvorgänge bezieht. Die Anzeigepflicht nach § 138 des Strafgesetzbuches hat Vorrang.

[10] Vgl. dazu näher Sieber, CR 1997, 581 ff., 653 ff. (667).

[11] Damit rechtswidrige Inhalte dennoch - und zwar möglichst weltweit - von den Servern heruntergenommen werden, bemüht sich die Europäische Kommission zur Zeit um ein internationales System von Kontaktpunkten, in welchem Polizeidienststellen und private Anzeigenerstatter den Service-Providern aktuell die notwendigen Kenntnisse für die Löschung rechtswidriger Daten international übermitteln. Die Ermittlungsbehörden sollen ihre Erkenntnisse dabei nicht - wie im vorliegenden Fall - anderthalb Jahre in einer Akte sammeln, sondern mit den Service-Providern zum Zwecke der Löschung rechtswidriger Inhalte zusammenarbeiten. Wenn wir - neben der besseren Verfolgbarkeit der Urheber - die implizite Löschungsverpflichtung von § 5 Abs. 2 TDG für die Service-Provider international durchsetzen, wenn wir diese internationalen Kontaktpunkte schaffen und wenn wir - auch in codes of contact - zu einer Zusammenarbeit von Ermittlungsbehörden und Informationsindustrie kommen, dann kann die Bekämpfung der Kinderpornographie in internationalen Datennetzen wirksam werden.

[12] Dabei darf es grundsätzlich auch keine Rolle spielen, daß zwischen Access- und Service-Provider vertragliche Beziehungen bestehen, denn nach dem Wortlaut von §§ 3,5 des Teledienstegesetzes bzw. §§ 3,5 des Mediendienstestaatvertrags kann sogar eine einzige natürliche Person alle Funktionen wahrnehmen, also gleichzeitig Content-, Service- und Access-Provider sein. § 5 des Teldienstegesetzes knüpft damit nicht an eine konkrete Person an, sondern an die jeweilig bestimmte Funktion innerhalb eines offenen Computernetzes.

[13] Im Hinblick auf eine Beihilfe oder Mittäterschaft zu Straftaten der Content-Provider ist dieses Argument noch eindeutiger, da insoweit ebenfalls nur das von § 5 Abs. 3 des Teledienstegesetzes erlaubte Access-Providing vorlag.

[14] Vgl. BT-Drucks. 13/7385 vom 9.4.1997 zu Nr. 5, S. 70 sowie die zugrundeliegende Fragestellung BR-Drucks. 966/96 vom 21.2.1997, S. 5 (Nr. 5). Näher dazu meine Anmerkungen zur Stellungnahme der Staatsanwaltschaft München I vom 30.10.1997, S. 9.

[15] Vgl. zum folgenden näher mein Rechtsgutachten in dem vorliegenden Strafverfahren vom 4. Juli 1997, S. 35 ff.

[16] Mit der Software "Cyberpatrol" der Gesellschaft Microsystems können CompuServe-Mitglieder - vor allem Eltern - auf den heimischen Computern Zugriffe ihrer Kinder auf bestimmte Inhalte sperren; "Cyberpatrol" wurde in die deutsche Sprache übersetzt und an alle deutschen CompuServe-Mitglieder kostenlos ausgeliefert. Im proprietären Dienst entwickelte die Firma CompuServe Inc. - mit Unterstützung durch den Angeklagten - die eigene proprietäre Kontrollsoftware für Eltern, "Parental Controls"; auch Parental Controls wurde ins Deutsche übersetzt und konnte von allen CompuServe-Benutzern eingesetzt werden. Auch bei der Entwicklung der Kontrollmechanismen von PICS (Platform for Internet Content Selection), den Grundlagen für ein Rating-System, agierte der Angeklagte in vorderster Front.

[17] Eventuelle Pflichten der amerikanischen CompuServe Inc. sind dagegen - wie § 14 StGB eindeutig sagt - keine Pflichten des Angeklagten. § 14 StGB stellt hinsichtlich der Überwälzung von Pflichten eines Unternehmens auf die Unternehmensmitarbeiter auch eine eindeutige und nicht erweiterungsfähige Rechtsgrundlage dar.

[18]Vgl. dazu oben 3.a.

[19] Aus diesem Grunde reicht es auch nicht aus, die geladenen Sachverständigen zu befragen, ob die Mitarbeiter der amerikanischen CompuServe Inc. die Newsgroups auf ihren Servern hätten sperren können. Eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe oder Mittäterschaft setzt vielmehr voraus, daß die Mitarbeiter der CompuServe Inc. kinderpornographische Inhalte im Sinne von § 5 Abs. 2 des Teledienstegesetzes vorsätzlich nicht sperrten. Dies ist nicht ersichtlich. Die dürftige Ermittlungsakte läßt insoweit überhaupt keinen Schluß zu, da sie sich auf das Sammeln von Bildern beschränkte, wobei nicht einmal bemerkt wurde, daß die gleichen Bilder mehrfach abgelegt wurden. So kann vielleicht die - offenkundige - Tatsache vereinzelter Pornographie im Internet nachgewiesen werden, aber nicht eine Verantwortlichkeit des Angeklagten Felix Somm oder auch nur der amerikanischen CompuServe Inc.!

[20]Vgl. dazu meine Anmerkungen zur Stellungnahme der Staatsanwaltschaft München I vom 30.10.1997, S. 6 ff.

[21] Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß der Service-Provider nach amerikanischem Recht objektiv noch sehr viel weitgehender privilegiert ist als nach deutschem Recht. Dies braucht wegen des fehlenden Vorsatznachweises hier jedoch nicht vertieft zu werden. Vgl. dazu näher Section 230 Communications Decency Act von 1996; United States District Court for the District of Columbia, Blumenthal vs. Drudge and AOL (<http://www.techlawjournal.com/courts/drudge/ 80423opin.htm>, zuletzt abgerufen am 30.04.1998); vgl. auch United States Court of Appeals for the fourth Circuit, Zeran vs. AOL (Urteil vom 12.11.1997, <http://techlawjournal.com/ courts/zeran/71112opn.htm>, zuletzt abgerufen am 30.04.1998).

[22] Vgl. dazu näher mein Rechtsgutachten in dem vorliegenden Strafverfahren vom 04.07.1997, S. 108 ff.
 
 
Im Internet herausgegeben von Patrick Mayer,
Informationen zu Artikel 5 Grundgesetz

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