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Einstellungsverfügung des Generalbundesanwalts beim BGH

Ermittlungsverfahren gegen Internet-Provider

vom 13. 2. 1998
(Aktenzeichen 2 BJs 104/96-4)

Veröffentlicht:  Anmerkungen/Besprechungen
Texte der Ausgabe 154 der linksradikalen Untergrundzeitschrift "radikal", die gegen deren Verfasser, Herausgeber, Hersteller und Verbreiter den Verdacht des strafbaren Werbens für terroristische Vereinigungen, der Anleitung zu Straftaten und der öffentlichen Billigung von Straftaten begründeten, waren durch die Vermittlung inländischer Internet-Provider abrufbar. Der Generalbundesanwalt wies diese deshalb im Sommer 1996 auf den strafbaren Inhalt der genannten Texte hin und machte diese darauf aufmerksam, daß sie sich möglicherweise wegen Beihilfe zu den von den Verbreitern der Texte begangenen Straftaten strafbar machen, sofern sie auch weiterhin den Abruf dieser Seiten über ihre Zugangs- und Netzknoten ermöglichen sollten. In den Fällen, in denen gleichwohl weiterhin die Texte in das Internet eingestellt blieben, wurde daraufhin ein Ermittlungsverfahren gegen die Verantwortlichen der jeweiligen Betreiber wegen Verdachts der Beihilfe zum Werben für eine terroristische Vereinigung u.a. eingeleitet.

Diese Verfahren wurden nach Abschluß der Ermittlungen gegen einzelne Beschuldigte mangels Tatnachweises eingestellt, da eine Verantwortlichkeit aus tatsächlichen Gründen nicht festgestellt werden konnte. Gegen weitere Beschuldigte wurde nach § 153 Abs. 1 StPO von der Verfolgung wegen Geringfügigkeit des Verschuldens abgesehen. Hierfür waren folgende Erwägungen maßgebend, soweit es die "Access-Provider" unterlassen hatten, eine Sperrung des Zugangs zu den inkriminierten Texten vorzunehmen, was den Verdacht der Beihilfe durch Unterlassen begründete:

2.a) Die strafbaren unechten Unterlassungsdelikte setzen nach § 13 StGB unter anderem voraus, daß der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg - hier die Ermöglichung des Abrufens strafrechtlich relevanter Texte – nicht eintritt. Diese Garantenstellung eines reinen Access-Providers kann sich zwar nicht aus pflichtwidrigem Vorverhalten ("Ingerenz") ergeben, weil die Tätigkeit des Providers (Eröffnung des Zuganges zum Internet für interessierte Nutzer) als solche nicht pflichtwidrig, sondern aufgrund der Bedürfnisse der heutigen Informationsgesellschaft und insbesondere auch der Wissenschaft sozial üblich und erwünscht ist.

Allerdings ist eine Garantenstellung der Beschuldigten als Verantwortliche eines Providers aus der Überwachung von Gefahrenquellen zu bejahen. Das Internet in seiner heutigen Gestalt und Funktion als Mittel der Massenkommunikation basiert wesentlich darauf, daß es weltweit und in großer Zahl Schnittstellen gibt, welche allen interessierten Nutzern den Zugang zum Netz eröffnen. Dies gewährleisten unter anderem die Access-Provider. Diese haben damit wesentlichen Anteil an der Funktionsweise des Datennetzes. Indem sie den Zugang zu diesem Netz ermöglichen, müssen sie deshalb auch als Adressaten gewisser "Verkehrssicherungspflichten" angesehen werden. Dies gilt gerade auch für den Bereich strafbarer Äußerungen. Denn die Besonderheiten des Internet (grenzüberschreitende Kommunikation, Schnelligkeit des Datenaustauschs, jederzeitige Zugänglichkeit von Informationen, teilweise Anonymität der Nutzer) tragen strukturell das gesteigerte Risiko in sich, daß das Netz auch zur strafrechtlich relevanten Form der Kommunikation, vor allem auch zur Begehung von Äußerungsdelikten, mißbraucht wird .

Schon nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen läßt sich eine konkrete Handlungspflicht eines Access-Providers im Einzelfall – wie stets im Bereich strafbewehrten Unterlassens - jedoch nur dann annehmen, wenn der Provider beziehungsweise die für ihn handelnden verantwortlichen Personen die pflichtbegründenden Umstände kennen, wenn die Möglichkeit der Erfolgsabwendung besteht und wenn dem Provider ein entsprechendes Handeln zumutbar ist. Daraus folgt insbesondere, daß ein Provider nur dann gehalten sein kann, den Zugang zu bestimmten strafbaren Inhalten im Internet zu sperren, wenn er weiß, daß derartige Inhalte über das Netz verbreitet werden und wo diese auffindbar sind, beziehungsweise wenn er qualifizierten Hinweisen auf strafbare Äußerungen nicht nachgeht (vgl. auch Sieber, JZ 1996, Seite 494 ff., 505). Eine allgemeine Verpflichtung der Provider zur Überprüfung des Netzes auf strafbare Inhalte kann nicht angenommen werden und wäre angesichts der unüberschaubaren Datenmenge auch weder möglich noch zumutbar. Anders ist die Sachlage jedoch, wenn ein Provider konkrete Anhaltspunkte hat oder qualifizierte Hinweise darauf erhält, daß bestimmte strafbare Inhalte unter bestimmten Adressen (URLs) im Netz abgerufen werden können. In einem solchen Fall ist grundsätzlich eine Verpflichtung des Providers zu bejahen, solchen Hinweisen nachzugehen und den Zugang dazu, wenn möglich und zumutbar, zu unterbinden.

An dieser sich aus allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen ergebenden Rechtslage hat sich durch das Inkrafttreten des Teledienstegesetzes (TDG) am 1. August 1997 nichts geändert. Dieses Gesetz regelt zwar in seinem § 5 Abs. 3, daß Diensteanbieter für fremde Inhalte, zu denen sie lediglich den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich sind. Dies würde eine – auch strafrechtliche – Verantwortlichkeit der Beschuldigten im vorliegenden Fall ausschließen. § 5 Abs. 4 TDG bestimmt jedoch, daß "Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen" unberührt bleiben, "wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des Fernmeldegeheimnisses gemäß § 85 TDG von diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist."

Insoweit geht zwar der Gesetzentwurf der Bundesregierung, der, soweit § 5 TDG betroffen ist, mit der vom Gesetzgeber beschlossenen Fassung wörtlich übereinstimmt, in der Begründung zu § 5 Abs. 4 TDG davon aus, daß die strafrechtliche und deliktische Verantwortlichkeit der Diensteanbieter nur in den Absätzen 1-3 des TDG geregelt sei, während Abs. 4 lediglich klarstelle, daß die objektiven, das heißt keine Schuld voraussetzenden, Verpflichtungen zur Unterlassung von Rechtsgutsverletzungen davon unberührt bleiben sollten (vgl. BR-Drucksache 966/96, S. 22f.). Diese dem Gesetzentwurf zugrundeliegende Auffassung findet jedoch im Wortlaut der nunmehr Gesetz gewordenen Vorschrift keine Stütze. Insbesondere der Verweis auf die "allgemeinen Gesetze" kann vielmehr nur als Verweis – auch – auf das allgemeine Strafrecht verstanden werden. So ist etwa in der verfassungsrechtlichen Literatur seit langem anerkannt, daß die Schranken der "allgemeinen Gesetze" in Art. 5 Abs. 2 GG auch die Strafgesetze einschließlich der Vorschriften zum strafrechtlichen Staatsschutz umfassen (vgl. etwa Degenhart in Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Zweitbearbeitung 1987, Rdn. 112 f. zu Art. 5 GG). Eine andere Auslegung der genannten Vorschrift wäre auch systemwidrig, da die schuldhafte Verletzung objektiver Verhaltenspflichten dann stets zu einer strafrechtlichen Haftung führt, wenn dadurch ein Straftatbestand erfüllt wird und auch die weiteren allgemeinen Voraussetzungen einer Strafbarkeit gegeben sind.
Trotz dieser Einschränkung durch § 5 Abs. 4 TDG läuft dessen Abs. 3 keineswegs leer, da sich aus dem Zusammenspiel von Abs. 3 und Abs. 4 nunmehr positivrechtlich ergibt, daß ein Access-Provider nicht gehalten ist, das Netz nach strafbaren Inhalten zu durchforschen und dann darauf zu reagieren, sondern daß eine Verpflichtung zur Sperrung nur dann bestehen kann, wenn er von der Verbreitung strafbarer Inhalte positiv Kenntnis hat und ihm ein Einschreiten möglich und zumutbar ist.

Die Verantwortlichen der Provider hatten mit Eingang des Hinweisschreibens der Bundesanwaltschaft Kenntnis von der Verbreitung der strafbaren Inhalte der Zeitschrift "radikal" über bestimmte URLs im Internet.

b) Daß eine Sperrung des Zuganges zu den strafbaren Inhalten der Druckschrift "radikal" unter den im Hinweisschreiben der Bundesanwaltschaft genannten Internet-Adressen (URLs) technisch generell möglich gewesen wäre, ergibt sich aus dem im vorliegenden Ermittlungsverfahren erstatteten Gutachten des Sachverständigen Diplomphysiker Dr. F. vom Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik vom 25. August 1997 und dem am 04. November 1997 eingegangenen Gutachten des auf Probleme der EDV-Sicherheit spezialisierten Sachverständigen Fi.:

Grundsätzlich bestehen dabei verschiedene technische Möglichkeiten: So kann ein Access-Provider etwa durch Sperrung der sogenannten IP-Nummer für seine Nutzer den Zugang zu dem Server, auf dem die inkriminierten Texte gespeichert und zur Nutzung bereitgehalten werden vollständig sperren. Dies hat allerdings zur Folge, daß mit diesem Server überhaupt kein Datenverkehr mehr möglich ist. Eine Modifikation dieser Möglichkeit besteht darin, die Sperrung auf einzelne Dienste zu beschränken mit der Folge, daß beispielsweise e-Mail-Verkehr mit dem teilblockierten Server noch möglich ist, während etwa der Dienst www (World Wide Web), über den auch die Verbreitung der Texte der Zeitschrift "radikal" erfolgte, gesperrt wäre. Auch eine solche Teilblockade hätte jedoch zur Folge, daß nicht nur die strafrechtlich relevanten Texte oder die Zeitschrift "radikal" insgesamt, sondern auch eine Vielzahl strafrechtlich völlig unbedenklicher Informationen verschiedener anderer Urheber nicht mehr zugänglich wären.

Eine andere Möglichkeit besteht grundsätzlich darin, in den Kommunikationsmechanismus der Rechner der Endnutzer Filter einzubauen, mit deren Hilfe bestimmte URLs ausgefiltert und damit gezielt der Zugang zu bestimmten zu beanstandenden Inhalten gesperrt werden kann.

Schließlich besteht die Möglichkeit der Ausfilterung bestimmter URLs über sogenannte "Proxyserver". Diese Möglichkeit setzt voraus, daß die Access-Provider sogenannte Proxyserver installieren, soweit sie über solche noch nicht verfügen, daß sie weiter alle von ihren Endnutzern eingehenden Anfragen zum Abruf bestimmter Inhalte aus dem Internet über diese Proxyserver leiten und darin bestimmte Filterregeln einbauen, die es ermöglichen, diejenigen Anfragen auszusondern, die bestimmte Internet-Adressen (URLs) mit strafrechtlich beanstandenswerten Inhalten betreffen, und diese Anfragen von der Weiterleitung auszuschließen.

Die von den beiden Sachverständigen umfangreich erörterten Möglichkeiten, jede der genannten Varianten zur Sperrung des Zuganges zu den inkriminierten Inhalten sowohl seitens der Einsteller der Texte beziehungsweise des niederländischen Content-Providers als technischem Anbieter als auch seitens der Endnutzer zu umgehen, müssen bei der Frage der Möglichkeit normgemäßen Verhaltens außer Betracht bleiben, da zumindest der konkrete Verbreitungsweg unterbrochen und der Verbreitungserfolg in seiner konkreten Form damit verhindert und darüber hinaus der Zugang zu den inkriminierten Texten generell erschwert würde.

c) Den Beschuldigten war es auch nicht von vornherein unzumutbar, Maßnahmen zu ergreifen, um den Zugang zu den inkriminierten Texten der Druckschrift "radikal" Nr. 154 zu unterbinden bzw. so weit wie möglich zu erschweren. Im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens sind das Ausmaß der zu unterbindenden Rechtsgutsbeeinträchtigung einerseits und der dem Handlungspflichtigen durch geeignete Gegenmaßnahmen entstehende Aufwand andererseits gegeneinander abzuwägen. Bei dieser somit gebotenen Zweck-Mittel-Abwägung ist auch Raum für die Berücksichtigung des Umstandes, wie verläßlich die Rechtsgutsbeeinträchtigung durch die dem Handlungspflichtigen angesonnenen Maßnahmen tatsächlich verhindert werden kann.

Was das Ausmaß der Rechtsgutsbeeinträchtigungen angeht, so sind zunächst die gesetzlichen Wertungen zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber hat die in Frage stehenden Straftaten (Werben für terroristische Vereinigungen, öffentliche Aufforderung zu Straftaten, öffentliche Billigung von Straftaten) keineswegs der Bagatellkriminalität zugeordnet, sondern vielmehr im Fall des § 129a Abs. 3 StGB mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe bedroht. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß die ungehinderte Verbreitung insbesondere auch von Anleitungen zu Straftaten Nachahmungseffekte und damit weitere erhebliche Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung befürchten lassen.

Betrachtet man andererseits den für die Gegenmaßnahmen erforderlichen Aufwand und die weiteren Auswirkungen der einzelnen Maßnahmen auf die Betätigung des Access-Providers, so erscheint es nicht zumutbar, den Zugang zu einem Server (im vorliegenden Fall dem niederländischen Server "xs4all") insgesamt oder doch zumindest bezüglich des Dienstes "www" vollständig zu sperren. Dies gilt jedenfalls dann, wenn zu erwarten ist, daß diese Sperrung über einen längeren Zeitraum hindurch aufrechterhalten werden muß. Zwar erfordert eine solche Maßnahme ausweislich der vorliegenden Sachverständigengutachten einen grundsätzlich zumutbaren finanziellen beziehungsweise personellen Aufwand. Es muß jedoch berücksichtigt werden, daß ein Access-Provider, der eine solche Sperrung durchführt, den angeschlossenen Nutzern auch den Zugang zu einer Vielzahl strafrechtlich unbedenklicher oder sogar sozial erwünschter Informationsangebote abschneidet.

Anders ist die den Beschuldigten ebenfalls mögliche Installation und Nutzung von Proxyservern mit Filterprogrammen zu beurteilen. Deren Anschaffung und Installation hätte nach den Schätzungen des Sachverständigen Fi. allerdings zunächst einen Aufwand von mehreren hunderttausend DM erforderlich gemacht. Die Filterung aller eingehenden Abfragen hätte, wie sich insbesondere aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. F. ergibt, darüber hinaus zu einer Verlangsamung des Datendurchflusses geführt. Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß eine derartige Maßnahme von vornherein nur eine Erschwerung und keineswegs eine verläßliche Unterbindung des Zuganges zu den beanstandeten Texten erwarten ließ. Beide Sachverständigengutachten weisen auf derartige Umgehungsmöglichkeiten eingehend hin. Daß davon auch tatsächlich Gebrauch gemacht wurde, belegen die Reaktionen auf Sperrungen, die einige andere bundesdeutsche Internet-Provider nach Eingang entsprechender Hinweisschreiben der Bundesanwaltschaft veranlaßt hatten. Hinzuweisen ist dabei insbesondere auf die Möglichkeit, die Adressen, unter denen die inkriminierten Inhalte abrufbar sind (URLs), zu ändern.

All diese Erwägungen können jedoch nicht dazu führen, die Installation von Proxyservern mit entsprechenden Filterprogrammen von vornherein als unzumutbar erscheinen zu lassen. Was zunächst den finanziellen Aufwand angeht, so kann nicht außer Betracht bleiben, daß der generelle Anschaffungs- und Installationsaufwand nur einmal entsteht. In künftigen, mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Fällen, in denen derartige Sperrmaßnahmen wiederum erforderlich sein werden (etwa auch zu kinderpornographischen Angeboten im Internet), entstände sodann ein um ein vielfaches geringerer finanzieller und personeller Aufwand. Keines der beiden Sachverständigengutachten berücksichtigt darüber hinaus das Modell, das der "Internet-Medienrat" im Oktober 1997 unter der Bezeichnung "WebBlock" veröffentlicht hat. Dieses Modell, das ebenfalls eine gezielte Aussonderung von Anfragen ermöglichen würde, die bestimmte URLs betreffen, wird von den Verfassern der Studie mit einem deutlich geringeren finanziellen Aufwand (unter 100.000 DM) veranschlagt als die Einführung der Proxyservertechnik, wobei es sich allerdings durchgängig um nicht näher belegte Angaben handelt. Das in der genannten Studie enthaltene Modell hätte darüber hinaus den Vorteil, daß nicht der gesamte Datenverkehr über Proxyserver umgeleitet werden müßte, so daß die Beeinträchtigung der Geschwindigkeit des Datenflusses wohl deutlich reduziert werden könnte. Ob dieses - bislang allerdings nicht erprobte - Modell tatsächlich praktikabel und erfolgversprechend ist und ob die in der Studie enthaltenen finanziellen Angaben zutreffen, was in verschiedenen Stellungnahmen bezweifelt wird, ließe sich aber nur durch ein weiteres Sachverständigengutachten klären.

Schließlich führt auch die von den Sachverständigen Dr. F. und Fi. beschriebene Möglichkeit der Umgehung auch der Filterung durch Proxyserver nicht zur Unzumutbarkeit des Einsatzes dieser Technik. Wie bereits erwähnt, wäre sie jedenfalls geeignet, den Zugang zu den strafrechtlich relevanten Texten zu erschweren, so daß dieser nur noch für Nutzer möglich wäre, die ihrerseits über hinreichende technische Kenntnisse verfügen, um auf anderem Weg zu den genannten Texten zu gelangen. Was die Möglichkeit der Spiegelung auf andere Server anderer Provider angeht, so wäre es durchaus auch möglich, bei Verfügbarkeit von Proxyservern mit entsprechenden Filtern auch diese nach und nach in die Sperrung miteinzubeziehen.

Eine endgültige Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der Installation und des Einsatzes von Proxyservern wie auch eventuell der Umsetzung des Modells "WebBlock" mit entsprechenden Filterprogrammen durch die Beschuldigten wäre somit erst nach Erstattung zumindest eines weiteren Sachverständigengutachten möglich. Dies würde, wie der bisherige Gang des Verfahrens gezeigt hat, zu einer nochmaligen erheblichen Verlängerung der Dauer des Ermittlungsverfahrens führen.

Solcher weiterer zeitaufwendiger Ermittlungen hat es vorliegend nicht bedurft, da die Schuld der Beschuldigten in den vom Generalbundesanwalt konkret zu prüfenden Fällen und somit wegen der in dem vorliegenden Schreiben nicht zu nennenden Gründe als gering im Sinne des § 153 StPO anzusehen gewesen wäre.


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© Patrick Mayer, 1998 / Alle Rechte vorbehalten / Stand: 1998-05-15 / URL: http://www.artikel5.de/entscheidungen/baw-dfn.html